参见(德)卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页76—77。

See Juergen R. Ostertag,Legal Education in Germany and the United States A Structural Comparison，26 Vanderbilt Journal of Transnational Law 301(1993—1994)，pp.315—317.德国完全中学毕业生的程度，可能相当于美国本科二年级完成时。少量的高级课程可以设置为必修课。

[6]其原因，至少可以部分地归于法学教育。(一)基础的部门法课程的重要性 上文已经提及，因为各种因素，我国法学院中几门最基础的部门法课程的学分数太少了。此外，分两门课程可以让讲授课和案例练习课的各自体系更加完整。法教义学之所以是法官能力的核心，是因为这套知识体系就是可以直接运用于司法工作的知识，这些方法就是法官在发现法律、解释法律时所运用的方法。因为一旦学生掌握了技能，那么对于他而言，更具价值的学习是以最具效率的方法掌握最大量的知识，因为他需要掌握大量的知识才能成为专家。

法官的工作有两个层面：解决纠纷，并且适用法律解决纠纷。而第2句实际在总体上给出了不及格的评价。[71]可以说，施米特的处境、论战立场和方式确实已经深入了政治宪法理论的诸多核心论题结构之中，因而对中国的政治宪法学者具有特殊的吸引力。

[74] 因此，承载民主同质性或作为施米特绝对宪法意义上的决断者的适格主体就不可能是人民自己，而是总统。不能认为施米特的政治宪法理论是为希特勒量身定做的，因为在希特勒之前，施米特曾建议时任总统兴登堡动用魏玛宪法48条规定的紧急状态权力来取缔纳粹党，挽救魏玛民主。在前文关于欧陆司法宪政主义模式的讨论中，我们曾经比较分析了施米特和凯尔森关于宪法守护者的争论，这正好构成了《宪法的守护者》的正面理由。因此，宪法文本中反映实定宪法的条款和不直接反映实定宪法的条款显然就不可能具有同等的地位，例如修宪条款本身不能用于修改一切宪法条文，否则实定宪法就没有绝对性和根本性——只有实定宪法的原作者（制宪权主体）才有正当资格改变实定宪法。

施米特的政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为基础，其共同的理论前提就是在《当代议会制的思想史状况》中确定的民主的同质性概念：区分敌我是为了界定我的存在与属性，绝对宪法是为了从宪法律的规则丛林中寻找到作为宪法正当性基础的特定政治存在类型并加以坚强捍卫，二者均诉诸民主的同质性，共同回答在政治意义上德国人是什么以及如何维系与巩固同一性的问题。[74] [德]卡尔·施米特：《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，上海人民出版社2004年版，第70页。

[59]这样一些决断属于政治宪法的基本原则。他通过建立一种在政治意义上凌驾和笼罩于常规政治之上的非常政治而表征了另外一种与法治国家并行的、同样是连续存在于历史时间之中的决断型的政治国家。正是从魏玛代议制表现欠佳而德国的内外处境又极其危急的历史缝隙中，施米特开始了自身关于德国版的政治宪法理论的建构。中国宪法学直接面对着宪法文本中法治化程度相对较低的政治宪法结构（双重代表制+非代表制的参与民主制），需要对国家的正当性基础进行理论反思，需要运用共和主义法理来整理国家的宪法原则结构。

施米特可谓抓住了经典代议制的核心，即通过辩论呈现理性审议的过程，探寻真正的共识，然后以共识为基础做出决策。与过去五十年里建立的统计学的精确计算相比，通过万众欢呼，通过某些不言自明的事情，譬如一目了然、无可否认的表现，人民的意志同样能够得到表达，甚至表达得更好。一、施米特的宪法处境：议会制的衰败 刘小枫先生曾这样概括施米特的论述风格：施米特的大多数论著都是从现实政治处境出发、针对现实处境而论，但论述方式往往带有思想史性质。[28]施米特似乎要为卢梭的经典著作更名，因为他明确论断： 全体人相互达成契约这种思想，来自一个完全不同的理论世界，那儿要有各种对立的利益、分歧和私心。

世纪之交，中国法理学知识路径沿着奥斯丁—凯尔森—哈特的分析实证主义[15]展开，中国宪法学的主流学术范式沿着美国宪法学的职业主义路线和德日宪法学的规范主义路线展开，二者尽管独自进行，但在知识路径上尚可相对默契地和谐共处，且共同表征着中国法学在整体上的实证主义转向。理解施米特对人民主权的理论态度的关键仍然是其关于民主同质性的设定。

在此状况下，国家法学的实证主义所能提供的理论智识就具有显然的局限性，对一般国家学说的需求便应运而生。主流的民主理论建立在这样的预设基础上：通过民主程序寻找暂时性共识，再通过民主程序反驳和修正此前的暂时性共识。

施米特寻找的结果是：朋友和敌人的划分构成了政治领域的专属性标准。[77] 哈贝马斯的理论建构处于战后德国思想家寻求国家认同之新型基础的集体努力之中，有关宪法爱国主义在德国的理论发展情况，参见翟志勇：中华民族与中国认同——论宪法爱国主义，载许章润主编：《历史法学》（第三卷·宪法爱国主义），法律出版社2010年版，第164—170页。什么是理想宪法呢？施米特认为是在一种突出的意义上、因一种特定内容而被称为宪法的‘宪法[62]。宪法文本中的根本法原则可以成为实的形式表现，从而达到名副其实的状态，其具有根本性的原因在于制宪权主体的正当意志，但不能反过来对抗这一意志。[47]在施米特的政治概念中，常规政治实际上是没有确定的时空边界的，已经被非常政治的强大政治逻辑所穿透与改造，因为只要国家是一个政治统一体，这种对国内和平的要求便迫使它处于尚要决定国内敌人的关键处境中[48]。既然政治的标准是划分敌友，而国家的概念又是以政治的概念为前提，施米特就很自然地提出了一种面向非常状态（exception）的战争法权，其认为这样一种法权的制度安排具有绝对的优先性——在特定情况下决定谁是敌人的现实可能性，以及运用来自政治的力量与敌人作战的能力，属于在本质上作为政治统一体的国家[44]。

[29] 施米特实际上反对卢梭的社会契约论，而接受其公意论。本文即拟以施米特政治宪法理论的四本主要著作《政治的概念》、《政治的浪漫派》、《宪法学说》和《宪法的守护者》为主要分析对象，简要阐释施米特政治宪法理论的基本特征。

[75] 显然，施米特这里描述的并非雅典式的直接民主，而是一种领袖—大众结构下的特殊的民主。施米特并非否定美国式司法审查在美国的正当性，而是从美国模式中得出了司法审查的宪法前提： 原则上，只有一个将公领域整体都置于普通法院控制之下的司法国里，这种司法审查权或者说对诉讼做出裁判之法院，才能在宪法承认这些——由普通法院保障其不受国家（亦即立法权、政府及行政权）侵害的——市民法治国中之基本权、人身自由及私有财产的前提下，成为宪法的守护者。

作为自由主义理论肌体上的一颗毒刺[76]，战后世界范围内的政治思想界倾向于彻底拔除。同时，《陆地与海洋》（2006）[6]和《霍布斯国家学说中的利维坦》（2008）[7]的出版则表明施米特理论并不限于政治和宪法领域，而深入到政治思想史和地缘政治理论之中，前者构成了施米特的空间革命论，后者则表明施米特对利维坦所代表的原始统一体的留恋和对犹太思想家（如斯宾诺莎等）通过宗教宽容/信仰自由等新教教理和自由主义现代学说瓦解利维坦之精神内核的历史批判，其中暗伏下施米特反犹主义的思想根源。

魏玛时期的施米特可列入施托莱斯上述伟大思想路标的现代名单之中，是魏玛宪法的危机的思想先兆。（二）施米特的宪法概念：存在论与总决断 如果说施米特的政治概念主要依托于其政治神学和政治哲学的独特构造并主要用于论证一种积极状态的国家概念的话，则其宪法概念的必要性就在于：如何提供一种与其政治概念相适应的宪法概念来更加正面与系统地回应和挑战法学领域中的自由主义法治国理论。施米特认为人类的整个生活就是一场斗争，而每个人在象征意义上都是一名战士，朋友和敌人是以斗争这一主线贯串起来的。这种理论选择的背后是对政治的重新理解和对国家基础的深刻反思。

[57]当然，既然是实定宪法，施米特就必须给出这种宪法概念的具体内容，否则就只能是一种抽象的理论概念，而不是一种可以对具体宪法进行评估的分析概念。[5] [德]卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版。

[59] 参见陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法，载《中外法学》2008年第4期。人民主权在施米特的意义上只是对总统决断权的一种政治神学意义上的解释原则，而非宪法上的实践原则。

在完成其实定宪法概念的建构之后，施米特还考察了一种理想宪法的概念。与阿克曼著作在翻译组织上的随意、松散以及初译作品上的种种硬伤[11]相比，从事施米特文集组织翻译的人员在语言基础和专业基础方面相对扎实，译作经受了学术界的引证和考验。

（2）对于德国国事法院而言，赋予司法审查权是将宪法转变为宪法契约（协议）这种趋势的表征，而施米特宪法概念的核心是公意而非契约[73]。这是当时的国家学常犯的错误。施米特十分看重思想原则对于某种基本制度的维系作用。因此，也就可能造成了我经常在宪法或国际法论述中所提到的，不仅是政治司法化、而甚至是司法政治化的结果。

[42]将揭示政治概念本质的斗争化约（reduce）为依托于市场制度和议会制度的某种合作体系，这正是自由主义的理性所在，也是接近康德永久和平理想的实践性建构。（2）总统具有君主的代表性意涵，能够满足德意志民族对于整体性代表的传统想象与渴望。

施米特在《宪法的守护者》中直接排除了法官/法院作为宪法守护者的可能性，施米特从比较宪法的角度对美国的司法审查与德国魏玛时期国事法院的司法审查进行了比较，并对德国学界强化国事法院司法审查权的观点进行了回应。宪法律只能根据外在的、次要的、所谓形式的‘标记来加以确认[55]，典型做法就是根据文件名称的形式标志和修改程序的差别性特征来分辨。

[11] 先期翻译出版的阿克曼的我们人民第一、二卷显然没有经受住学术界的考验，翻译硬伤太多，所以经阿克曼本人同意，从2011年9月起，中国政法大学出版社委托在美国宪法学术翻译方面颇有基础的田雷副教授主持阿克曼文集的系统翻译工作，相信这一工作的后续进展将可改观国内对美国政治宪法理论的系统性认知。在经济学领域，没有敌人，只有竞争对手，在彻底的道德和伦理领域则或许只有论争对手。